La Directive retour prévoit l’harmonisation des procédures en matière du retour d’immigrants illégaux, la fixation de normes par rapport à la détention ainsi qu’un certain nombre de garanties juridiques.
Le retour volontaire d’abord, le retour forcé ensuite
La préférence du retour volontaire à l’éloignement forcé est (dans l’esprit de la Directive retour) ancrée dans le droit belge des étrangers. Ce principe constitue la clé de voûte de la politique de retour effectif. En prévoyant une période suffisamment longue de trente jours pour le départ volontaire, l’efficacité de la procédure de retour est favorisée.
Un délai plus court de départ volontaire a un impact psychologique négatif quant aux possibilités de préparer pendant cette période un retour volontaire effectif.
Par ailleurs, le droit à l’accueil pendant les procédures de recours (30 jours) reste inchangé. De cette manière, une politique de retour efficace peut être réalisée sans charger davantage le réseau d’accueil. Ce n’est que sous certaines conditions (prouver que le retour ne pouvait pas être organisé avec demande motivée), en tenir compte des circonstances propres à chaque situation, qu’un prolongement du délai de retour volontaire peut être accordé par l’Office des Etrangers.
Le texte de transposition prévoit également un système efficace de surveillance des éloignements forcés ainsi qu’un certain nombre de garanties pour les mineurs étrangers non-accompagnés.
Limiter les risques de fuite
Les personnes qui présentent un risque de fuite important, peuvent se voir imposer par l’Office des Etrangers des mesures de contrôle préventives au cours du délai de départ volontaire. Dans certaines situations, comme le non-respect de ces mesures de contrôle, la fraude, présenter un danger pour l’ordre public ou le fait de ne pas avoir respecté une obligation antérieure de retour, l’Office des Etrangers peut ne pas octroyer de délai pour quitter le territoire de manière volontaire mais enfermer directement et procéder à l’éloignement forcé. Le risque de fuite peut justifier le fait de ne pas accorder un délai pour le départ volontaire ou d’accorder un délai plus court.
Une interdiction d’entrée au territoire en cas de non respect de la procédure
L’une des clés de voûte de la Directive retour est l’interdiction d’entrée qui est imposée lorsqu’aucun délai pour le départ volontaire n’est accordé ou lorsque l’obligation de retour n’est pas respectée. Cette interdiction d’entrée de maximum trois ans (cinq ans en cas de fraude) est d’application sur le territoire de tous les Etats membres de l’UE (à l’exception de la Grande-Bretagne et l’Irlande) et des Etats-Schengen associés. L’interdiction d’entrée qui, jusqu’à présent, ne s’appliquait qu’aux condamnés, est élargie aux étrangers en séjour illégal qui ne respectent pas l’obligation de retour dans le délai de départ imparti ou qui ne se sont pas vus accorder de délai pour préparer leur départ volontaire.
Éloignement effectif d’étrangers illégaux à la fin de la détention
La transposition de la directive retour comprend également une proposition du Ministre de la Justice, Stefaan De Clerck, et du Secrétaire d’ État à la Politique de Migration et d'Asile, Melchior Wathelet, contribuant à une politique d’éloignement efficace d'étrangers en séjour irrégulier qui séjournent dans une institution pénitentiaire.
Problème
Des étrangers qui peuvent quitter la prison, restent parfois plus longtemps en détention (lettre collective de 2004) ou ne sont pas toujours transféré immédiatement vers un centre fermé ou à la frontière en vue de l’éloignement. Cette transition de la Justice vers l’Office des Etrangers n’est pas toujours assuré parfaitement étant donné qu’il n’est pas possible d’éloigner effectivement des étrangers en situation irrégulière le jour de la fin de détention.
Solution
Afin d’assurer la transition parfaite de la phase judiciaire de la Justice vers la phase administrative de l’Office des Étrangers, il sera inséré dans la loi du 17 mai 2006 – la loi sur le statut externe de détenus – que le Ministre de la Justice peut libérer un étranger en séjour irrégulier à partir de deux mois avant la fin de sa peine en vue de son éloignement. Ainsi, la Justice et l’Office des Étrangers pourront démarrer proactivement l’éloignement effectif.
Le Ministre de la Justice ne prendra cette décision que si le Ministre chargé de Migration peut garantir que l’intéressé sera effectivement éloigné ou transféré vers un centre fermé.
En outre, la loi du 17 mai 2006 stipule que la décision du tribunal d’application des peines pour mettre provisoirement en liberté en vue de son éloignement, un étranger condamné en situation irrégulière, doit être exécutée dans une période de tout au plus dix jours après la décision du tribunal d’application des peines.
Enfin, l’Office des Étrangers dispose d'un délai de détention supplémentaire (maximum sept jours) pour éloigner ou transférer vers un centre fermé, un étranger illégal dont le mandat d’arrêt a été levé.
Une base légale est ainsi créée par cette modification pour le maintien ultérieur d’un étranger en situation irrégulière dans une institution pénitentiaire et un éloignement effectif est alors garanti.
1[1] Directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 concernant les normes et procédures communes au sein des Etats membres pour le retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier